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CONFIDENCIALIDAD O COMPLICIDAD EN EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA – Blanqueo de Capitales
Por: Judith Chiari
¿Cuál es el límite entre la confidencialidad y la complicidad, que puede tener un profesional del derecho con su cliente? Cómo ejemplo expongo la siguiente situación: Un cliente nuestro de años, al cual le brindamos nuestros servicios en todos sus negocios, se presenta a nuestro despacho y nos confía que él necesita invertir (a manera de “disfrazar”) la procedencia de un dinero proveniente de un nuevo negocio, a su entender, este no es dinero sucio pues no procede del narcotráfico, sino de otra actividad (también ilícita, a nuestro entender como profesionales del derecho).
Cómo reaccionaríamos o actuaremos ante esta situación, sabiendo que como regla de las 40 recomendaciones de la GAFI, la regla número veinte (20) versa lo siguiente:
“Si una institución financiera sospecha o tiene motivos razonables para sospechar que los fondos son producto de una actividad criminal, o están relacionados al financiamiento del terrorismo, a ésta se le debe exigir, por ley, que reporte con prontitud sus sospechas a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF)”
[divider_2] Los análisis de muchos casos demuestran, que los blanqueadores apenas controlan un área se trasladan a otra, en este caso, nos referimos a los profesionales del derecho. Es muy importante conocer las áreas de riesgo en que se da el blanqueo, ya que se les someten a un régimen que de ser un simple portero han pasado a ser los que tienen que alertar para decir aquí hay algo, y decírselo al estado, avisar de que hay una posible operación de blanqueo, para que a través de los órganos convenientes actúen contra esto.
Esta doble vía viene siendo por organismos internacionales, GAFI, la unión europea, INTERPOL, que avisa a que profesionales hay que seleccionar. En la década de los noventa pensaban que solo eran los bancos. Han aparecido muchos otros actores, como agentes de propiedad inmobiliaria, casas de cambios, contables, asesores financieros. Se ha visto más utilización de la profesión jurídica por parte de los blanqueadores, viendo esta profesión como un ámbito alternativo.
Una preocupación que el GAFI, ya dijo en su informe del año 92 que los abogados eran un problema pues el blanqueo de capitales se estaba dando mediante la actividad del abogado, y que había que tomar medidas al respecto, debido a la complicidad que puede existir entre el profesional del derecho y “su cliente”.
Se da entonces la confrontación entre el derecho de secreto profesional e información del cliente y la obligación que se le impone a estos profesionales, de comunicar sobre operaciones sospechosas. Los profesionales del derecho se han visto involucrados en actos de blanqueo en los últimos años , ya sea interviniendo en la planeación diseño y realización de creación de núcleos de imputación jurídica, de nuevos sujetos, en la creación de sociedades, de estratificación de sociedades o actuando en nombre de otros, mediante fiduciarias. Un ejemplo, es el conocido caso como “Ballena Blanca”, donde se detectaron operaciones por lavado por más de 250 millones de euros, y descubrieron, conexiones de más de 1000 sociedades en varios países, incluidos en torno a un buffet de abogados.
Y un ejemplo mucho más reciente y local lo que estamos presenciando en nuestro ámbito nacional en cuanto a centenas de sociedades creadas con el fin de canalizar fondos provenientes del peculado.
El problema no es un problema de conflicto sino de límites, los abogados, estamos enfrentando una grave situación: pasamos de la época en que uno sabía qué recopilación utilizar, a lo de ahora, códigos actualizados de manera constante. Surge aquí la disyuntiva, de que el abogado es exigido por su cliente como un confidente que le resuelva sus problemas legales y a la vez, ese mismo abogado es exigido por las autoridades como un obligado informador de toda actividad que le parezca sospechosa de estar vinculada al lavado de activos.
Planteada la cuestión, se convierte al abogado no en una ayuda del ciudadano, sino en un “micrófono debajo de la mesa”, en un delator. Esa es la cuestión que se plantea en definir donde están los límites.
Por eso entiendo, que muy especialmente en el caso de los abogados, el secreto profesional va más allá de ser un derecho y un deber, pues existe también un deber de callar, para preservar la privacidad del cliente, tiene un significado puramente axiológico, forma parte de las bases del sistema, es un evento fundamental en el Estado de Derecho, pasa de ser un simple derecho a ser una institución jurídica objetiva, subjetiva como el derecho de cliente y derecho/deber de abogado y objetiva base fundamental de derecho de los ciudadanos que precisan asistencia.
El abogado debe ser confidente, pero lo que no debe ser es cómplice y es esto lo que trae el debate.
En la nueva ley 47 del 6 de agosto de 2013, que adopta un régimen de custodia aplicable a las acciones emitidas al portador, en el Capítulo IV , que establece la información; Artículo 10 numeral 4 versa lo siguiente:
“Proporcionar la información a que se hace referencia esta Ley cuando esta sea requerida por las autoridades competentes. El suministro de la información no se considerará como incumplimiento de su obligación de mantener la información en estricta reserva ni como una violación al deber de confidencialidad o el derecho a la privacidad.
Los abogados incumplen cuando asisten la confesión, asesoramiento o determinados operaciones por cuenta de su cliente o bien cuando actúan representado a su cliente en toda transacción financiera.
Por lo tanto el abogado se convierte en sujeto obligado solo cuando deja de actuar como órgano necesario, cuando nos encontremos ante ese ámbito del derecho profesional donde el abogado es un profesional con el que hay que contar sin reservas; ese abogado confidente en el que hay que confiar, en el que hay que depositar toda la confianza y que además es imprescindible, porque sin él no puedo defenderme ante los tribunales.
En esos casos el abogado no es sujeto obligado, por lo tanto el abogado queda despojado de especificidad, de sus particularidades, privilegios cuando no está representando los intereses de su cliente. Tiene que identificar al cliente, examinar transacciones sospechosas, conservar documentos durante un determinado tiempo, comunicación información al servicio de instituciones en contra de blanqueo de capitales, abstenerse frente a las operaciones informadas, mantener silencio frente al cliente de que esa operación ha sido comunicada y que además ha sido paralizada, en ocasiones obviamente el cliente preguntará ¿“porque no las has ejecutado”? En este momento el abogado debe guardar silencio.Para seguir la operación y no ahuyentar a la presa.
La actitud de los abogados se debe a la importancia que para nosotros tiene la relación de confianza entre abogado-cliente y del deber de mantener el secreto profesional. Dicha relación de confianza queda enormemente deteriorada en materia de prevención de blanqueo de capitales, normativa que no sólo nos anima, sino nos obliga a mantener desde un principio una actitud beligerante y de desconfiada con respecto a las intenciones del cliente y los motivos por los que solicita nuestro asesoramiento.
Tener que investigar a nuestro cliente, desconfiar de él, efectuar averiguaciones sobre su actividad sin que lo sepa y, mucho menos, y además de esto, la idea de denunciarlo ante las autoridades por una sospecha o indicio de que los fondos que pretende invertir son de procedencia ilícita, aún sin tener certeza de dicho extremo.
A los abogados se nos imponen obligaciones de índole policial, sin poder disponer de los medios materiales necesarios para poder cumplir dichas obligaciones, como las que tienen otros sujetos obligados, como son las entidades financieras, por poner un ejemplo.
La amplitud del concepto de «blanqueo de capitales», engloba todo capital procedente de «cualquier» actividad ilícita, incluso procedente de delito fiscal, dificulta la labor de detectar a un presunto blanqueador, cuyo perfil no es el de un delincuente tradicional (traficante de armas o droga, por ejemplo), sino que puede perfectamente tratarse de un profesional aparentemente honesto y buen padre de familia, que, por ejemplo, elude el pago de sus impuestos, o es acusado en su país de origen de una quiebra fraudulenta.
El primer tipo de blanqueador es posible, entre comillas, detectarlo, el segundo, sencillamente, es difícil de ser detectado.
Debemos entonces como profesionales, conocer nuestro cliente investigar pero no por esto hostigarlo, en caso tal de tener sospecha cierta y demostrable entonces actuar cónsonamente con la legislación para prevenir quedar envueltos en el delito de blanqueo de capitales.